Em 13 de outubro de 2011, passou a vigorar a lei federal nº 12.506 que altera o período do aviso prévio dando proporcionalidade ao mesmo de acordo com o tempo de serviço prestado do empregado ao empregador.
Trata-se de um trabalho visando esclarecer o novo aviso prévio e seus reflexos na relação de trabalho sem exaurir todas as tratativas relativas ao tema, eis que pela jovialidade da lei, a doutrina e a jurisprudência tendem muito a maturá-la dentro das controvérsias naturais, questões estas que serão abordadas e devidamente posicionadas.
2 – Do aviso prévio
Inicialmente presta-se a uma análise superficial do instituto do aviso prévio, eis que o principal objetivo do presente trabalho é realmente focar-se no novo modelo implantado.
O aviso prévio está previsto nos artigos 487 a 491 da Consolidação das Leis Trabalhistas e foi recepcionado pela Constituição Federal por meio do seu artigo 7º, inciso XXI que prevê:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
In suma, trata-se de um direito das partes do contrato de trabalho de serem avisadas sobre a rescisão contratual de iniciativa da outra parte, visando dar ao empregador condições de organizar-se na substituição do trabalhador retirante e, ao trabalhador, condições de se realocar no mercado de trabalho com redução da jornada diária de trabalho ou deixar de trabalhar por sete dias corridos ao fim do período do aviso prévio.
Sem mais atenção às nuancias deste instituto trabalhista, passa-se ao estudo aprofundado das novas condições.
3 – Da nova regulamentação
O aviso prévio proporcional passou a fazer parte dos direitos dos trabalhadores brasileiros a partir da promulgação da Constituição Federal em 1988, conforme informado anteriormente, ficando tal direito carente de regulamentação, que se deu no ano de 2011 por meio de lei federal de número 12.506.
Tal regulamentação, apesar de recorrente objeto de vários projetos de lei, ganhou maior força após o julgamento em junho de 2011 dos Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a proporcionalidade do aviso prévio, respeitado o mínimo de trinta dias, advertindo o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado.
Menos de cinco meses após tal reconhecimento pelo STF, entrou em vigor a mencionada lei sem o devido debate sobre os reflexos e totalmente descontextualizada dos ditames da CLT, senão vejamos:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Querendo ou não, o que importa é que está em vigor desde a data de sua publicação, ou seja, treze de outubro de 2011, devendo ser aplicados a todos os avisos prévios concedidos desta data em diante.
Quanto a sua retroatividade, acredita-se que haverá reanálise judicial dos despedimentos ocorridos nos últimos 2 anos, prazo da prescrição constitucional trabalhista. Isto porque tratava-se de um direito do trabalhador desde 1988, apenas carente de regulamentação.
Por se tratar de direito do trabalhador, inclusive reconhecido pelo STF conforme informado deve-se realmente buscar uma resposta da justiça especializada e a tendência segundo a decisão da Suprema Corte, é haver o reconhecimento seguindo somente o modelo proposto pela legislação que passou a vigorar.
Poder-se-ia concluir que tal medida é compensativa leviana do descumprimento da Convenção de nº 158 da Organização Internacional do Trabalho que somente permite a demissão de empregados se a empresa comprovar crise financeira, em conjunturas de mudanças tecnológicas, ou se ficar demonstrado que o demissionário não tem mais condições de exercer suas funções, por incompetência
O Brasil é signatário porem ainda se encontra em processo de nacionalização, sendo várias vezes tal acordo rejeitado pela Câmara Federal.
O artigo primeiro da mencionada lei prevê que o aviso prévio passará a ser proporcional, ou seja, para os trabalhadores que prestaram até um ano de serviço ao empregador continuará a ser no mínimo de 30 dias. Em seu parágrafo único esclarece a proporção de acréscimo do aviso prévio em prol do trabalhador que será de mais três dias por ano trabalhado limitando-se ao total de noventa dias.
Em razão da proporcionalidade do aviso prévio se tratar de um direito do trabalhador previsto na Constituição Federal, esta somente incidirá nas despedidas ocorridas por iniciativa do empregador e também nas despedidas indiretas a qual trata o parágrafo 4º do artigo 487 da CLT.
Não pode-se obrigar o trabalhador que toma a iniciativa de romper o pacto laboral a cumprir ou pagar um aviso prévio acima de 30 dias por não ser um dever do trabalhador e sim um direito, bem como não ser direito da empresa.
O aviso prévio cumprido pelo empregado, indiferentemente do prazo, obedecerá a redução da jornada de trabalho diária ou aumentará proporcionalmente o tempo a que trata o parágrafo único do artigo 488 que abre a faculdade do empregado não reduzir a sua jornada de trabalho em duas horas durante o aviso prévio cumprido, mas faltando ao trabalho ao fim do aviso prévio por sete dias corridos.
Outro ponto que merece esclarecimentos é o período do aviso prévio. O trabalhador que tenha prestado até um ano de serviço ao seu empregador terá direito de trinta dias como aviso prévio, ressalvadas às hipóteses de rescisão ao fim do período de experiência.
Caso tenha trabalhado um ano por completo, passará a ter direito à contagem proporcional passando a partir deste momento fazer jus ao acréscimo de três dias no aviso prévio em razão de ter trabalho um ano completo conforme pré dispõe o parágrafo único da lei in comento, e assim por diante respeitando-se o permissivo máximo legal de 90 dias.
4 – Conclusões
Por fim, espera-se que este trabalho tenha alcançado seu objetivo de efetuar uma análise preliminar da questão, basilando as tratativas urgentes neste tocante, ciente que o tema ainda será recorrentemente analisado pela doutrina e pela jurisprudência, levando tempo ainda para que haja jurisprudência pacifica acerca do tema.
6 – Anexo: Íntegra da lei nº 12.506/2011
LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011
A P R E S I D E N T A D A R E P Ú B L I C A
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Guido Mantega
Carlos Lupi
Fernando Damata Pimentel
Miriam Belchior
Garibaldi Alves Filho
Luis Inácio Lucena Adams
Autor: Pedro Henrique Schramm, advogado inscrito na OAB/SC nº 31.374, atuante na justiça trabalhista, assessor sindical e pós graduando em Direito Ambiental.